Offres privées de la section 4(a)(2)

La Section 4(a)(2) est l'exemption originale de placement privé dans le Securities Act de 1933 — elle permet à une entreprise de lever des capitaux en vendant des titres dans des transactions n'impliquant pas d'offre publique, sans s'enregistrer auprès de la SEC. C'est le fondement statutaire du financement privé aux États-Unis, permettant à un émetteur de lever un montant illimité auprès d'un groupe limité d'investisseurs avertis qui peuvent se défendre eux-mêmes. Si vous êtes une entreprise levant des capitaux privés, la 4(a)(2) est l'exemption fondamentale que vous — ou, plus souvent, son clause de non-responsabilité Règle 506 — s'appuyer. Si vous êtes un investisseur, les offres 4(a)(2) sont véritablement privées, restreintes et illiquides. En pratique, la plupart des entreprises utilisent la règle 506 de la Regulation D plutôt que la 4(a)(2) brute, précisément parce que la 4(a)(2) elle-même n'a pas de règles claires.

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La Section 4(a)(2) est le statut — la véritable exemption légale pour les offres n'impliquant pas d'offre publique — mais elle n'a pas de règles claires, donc s'y fier directement signifie dépendre d'un jugement factuel et basé sur la jurisprudence de Ralston Purina quant à savoir si votre offre était véritablement privée. La Regulation D est un ensemble de règles de la SEC, notamment la règle 506, qui fournissent clauses de non-responsabilité sous la 4(a)(2) : suivez leurs exigences objectives et vous avez la certitude que votre offre est qualifiée. Ce sont des statuts et des clauses de non-responsabilité plutôt que des alternatives concurrentes — Reg D est la manière pratique et basée sur des règles que la plupart des entreprises utilisent pour satisfaire la 4(a)(2). Deux points à connaître : Reg D n'est pas exclusive, donc une offre qui échoue à ses exigences techniques peut toujours se rabattre sur la 4(a)(2) brute ; et les titres vendus sous l'une ou l'autre sont restreints.

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Un investisseur averti, dans le contexte de la 4(a)(2), est une personne ayant suffisamment de connaissances et d'expérience en matière financière et commerciale pour évaluer les risques et les mérites de l'investissement par elle-même — ou disposant de ressources financières suffisantes pour supporter le risque économique. La norme provient de la décision de la Cour suprême Ralston Purina, qui a statué que l'exemption d'offre privée dépend de la nécessité pour les investisseurs d'avoir les protections de l'enregistrement ou de pouvoir se défendre eux-mêmes. Averti n'est pas synonyme d'accrédité : le statut d'accrédité est un test financier clair défini par Règlement D, tandis que la sophistication est un jugement plus large, basé sur les faits, concernant la capacité de l'investisseur à comprendre l'investissement. Un investisseur peut être averti sans être accrédité, et vice versa. Les émetteurs s'appuyant sur la 4(a)(2) doivent être en mesure de montrer que leurs investisseurs étaient véritablement avertis et informés.

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Il n'y a pas de limite de montant — la Section 4(a)(2) permet à un émetteur de lever un montant illimité de capital, et il en va de même pour sa clause de non-responsabilité, la règle 506. La contrainte n'est pas le montant mais la nature de l'offre : elle doit être véritablement privée — n'impliquant pas d'offre publique ou sollicitation générale — vendus à un groupe limité d'investisseurs avertis qui peuvent se défendre eux-mêmes et qui ont accès à des informations adéquates. À mesure que le nombre d'investisseurs augmente et que leur relation avec l'entreprise devient plus distante, il devient plus difficile de montrer que l'offre est véritablement privée, il y a donc une pression pratique pour maintenir le groupe d'investisseurs limité et bien sélectionné. Les entreprises ont levé des sommes très importantes en vertu de la 4(a)(2)/règle 506 ; le plafond est le caractère privé de l'opération, pas les dollars.

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Non — la publicité publique et sollicitation générale sont incompatibles avec l'exemption de la Section 4(a)(2). Le principe même de la 4(a)(2) est que l'offre n'implique pas d'offre publique, donc la commercialisation des titres par publicité, médias de masse, sites web publics ou sollicitation large irait à l'encontre de l'exemption. L'émetteur doit proposer à un groupe limité d'investisseurs avec lesquels il a une relation ou qui sont correctement identifiés comme avertis. Le même principe s'applique à la règle 506(b) clause de non-responsabilité. La seule exception dans le monde du placement privé est la règle 506(c), que le JOBS Act a créée spécifiquement pour permettre la sollicitation générale — mais seulement si tous les investisseurs sont accrédités et vérifiés. Une entreprise qui souhaite faire de la publicité pour sa levée privée doit utiliser la 506(c) et accepter cette exigence.

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Pas facilement — les titres vendus en vertu de la Section 4(a)(2) et Réglementation D sont des titres restreints, ce qui signifie que vous ne pouvez généralement pas les revendre librement. Pour revendre, vous devriez généralement satisfaire à la règle 144, qui exige une période de détention — généralement de six mois à un an selon l'émetteur — plus d'autres conditions, trouver une autre exemption, ou faire enregistrer les actions. Même dans ce cas, il n'y a souvent pas d'acheteur, car il n'y a pas de marché public pour les actions d'une société privée. Certaines sociétés privées imposent également des restrictions contractuelles de transfert, telles que des droits de préemption ou des exigences d'approbation du conseil d'administration, en plus des limites du droit des valeurs mobilières. La revente n'est pas strictement impossible, mais elle est difficile et souvent peu pratique — vous pouvez être effectivement bloqué jusqu'à un événement de liquidité à l'échelle de l'entreprise, et ne devriez pas investir de l'argent dont vous pourriez avoir besoin pour y accéder.

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